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　　4.是检察官的事，而非法官的

　　要评判美国域外管辖立法的是非，就一定要先明白一个简单但重要的事实：并不是司法在审判，而是体制在制裁。导致企业被判巨额罚款的过程是没有公正可言的，完全是检察官只手遮天。

　　美国司法体系（普通法）实行对抗制，而法国的民法或大陆法，实行纠问制。在普通法中，原告与被告在法官或是陪审团面前激烈辩护，美国法官扮演仲裁人的角色；而在大陆法系中，法官根据原被告双方呈递的证据以及他可以自由援引使用的证物来组织庭上辩论。美国法律的另一典型特征是其与真相的联系。在法国，被告为了维护自己的利益可以选择拒说实情：“谎言是嫌疑人或正在被调查的人自卫的一项权利，这项权利受法律保护。而在英美法系中则会责罚他们，因为他们违背了开庭前立下的不可撒谎的誓言。”在美国，做假誓的人会被判处多年的监禁。因此跨国公司的高层领导人都深知对美国政府撒谎会使他们承担巨大风险。

　　理论上讲是这样。但实际上，在我们关注的国际经济案件中，美国司法体系只有在审判过程的最后，双方已经达成和解的情况下才会让法官发挥作用，诉讼已名存实亡。而这种协商性司法的关键就是要企业认罪。为了达到这一目的，检察官强制企业展开对其自身不利的内部调查。在美国法律中，认罪是一种司法传统，对双方来说，可以避免耗时冗长、费用昂贵的诉讼。在美国最高法院看来，“认罪不仅是承认已经犯下的罪行，也是被告认可某种未经诉讼而达成的判罚决定——放弃在法官或陪审团面前为自己辩护的权利”。承认自己有罪这种做法在普通法中是具有法律效力的，因为它可以让检方和被告快速达成和解。结果就是，在美国，95%的联邦案件都是以这种未经诉讼的认罪方式被解决的。

　　因此我们可以明白，为什么在美国司法体系中没有一例我们关注的案件是通过庭审诉讼的方式被解决的，所有案件都是在美国司法机关执法者的办公室里被解决的，这就好比法国司法部在没有经过法官公正审判的情况下自行解决了与企业的各种争端。无论是西门子还是阿尔斯通，抑或是法国巴黎银行等，都没有在美国经历过正式的庭审。所有这些跨国公司都与一个或多个美国机构或机构负责人签署了协议，如美国司法部、纽约检察官、美国证券交易委员会和美国财政部海外资产控制办公室。这些机构都是被检察官而非法官控制的。

　　因此在美国组织诉讼、制裁企业的都是这些检察官，也正是由于这个原因，在这些人面前呼吁公平公正是完全不现实的。既无陪审团又无法官，只有一个检察官或者市场监管机构的负责人。“对美国政府来说，”世达律师事务所前律师奥利维尔·布隆写道，“通过庭审证明大型跨国企业有罪需要经过大量的调查和证据分析，还不能确保将其定罪，而谋求涉事企业的合作，以便使其听凭自己摆布、接受调查，显然是一个更令人满意的做法，特别是这样做的代价也更小。”

　　法官们只有在案件最后阶段，美国政府和企业已经快要达成协议的时候才会介入，在合意解决协议上加盖印章。就如同大家起的外号那样，这些橡皮图章法官往往不了解案情卷宗，不问任何问题，只负责盖章签字。“美国法官，”法学家让·普拉德尔写道，“事实上只负责名义上的监管。”

　　慢慢地，一些法官开始自问他们的职权是什么，把章盖在金钱交易协议上就是真正的司法吗？当然不是。很多法官对他们的工作持有不同意见，并且越来越多地要求介入案件审理流程。曼哈顿法庭的联邦法官杰德·拉科夫就是反抗者之一。2011年，美国证券交易委员会指控花旗银行在知情的情况下向投资者售卖有毒证券，而拉科夫阻止了它们之间的协议。这位法官表示，这种企业和检察官间的协议不能保证公平公正，他认为其中含有太多不透明和不能证实的因素。因此他大力呼吁司法应公正透明、维护大局利益和还原真相。对花旗银行的罚款为2.85亿美元，拉科夫认为，协议所要求的“既不合理、不公平、不充分，也不尊重公共利益”。他对可证明花旗银行有罪的证据相当匮乏表示惊讶，总而言之，他拒绝再扮演只负责监管资金入账的角色，因此也没有签署协议。恼羞成怒的美国证券交易委员会将该案上诉至纽约州，终于得偿所愿，拉科夫法官迫于压力签署了协议。他的立场使他的一些同僚有所触动，但敢于做出改变的法官终究是极少数。然而，对于美国法治和美国政府审问方法的质疑却慢慢生根发芽。

　　美国政府的黑信

　　历史的开端总是惊人地相似。某天，一家外国企业的总裁及其理事会主席都收到了美国司法部、美国财政部海外资产控制办公室、美国证券交易委员会等美国监管机构的来信，指控该企业“疑似违犯了美国法律”。送信一方提出要涉事企业积极合作，否则就有面临美国法庭审判的风险。枪就顶在太阳穴上，企业只能选择合作。案件调查过程永远是既漫长又煎熬的，企业在数年间都因此而胆战心惊。更严重的是，该企业会被媒体大肆报道，严重影响其声誉。最终，也无疑是最坏的结果，如果企业拒绝合作，那么美国政府可以收回其在美国的营业许可。因此企业根本没的选，只能屈服于美国独断专行的法令。

　　另外，涉事企业对美国执法人员的恐惧已经到了无须寄信就自曝罪行的程度。2017年，欧洲飞机制造商空中客车向英法执法机构缴纳了一笔数额巨大的罚款……以期逃过美国的重拳（空客案件在第8章中有详细介绍）。一般来说，企业会在受到警告以及经过内部听证会后，向政府监管机构申报贪腐行为，这种常规做法可以规范市场，揪出害群之马，也可以确保各项国家法规、国际条例以及各种职业准则在市场及给定地理区域中良好运转，维护重要客户的利益。

　　从内部听证会到内部调查

　　在大型企业中，内部听证会一般是由律师事务所组织的，通常是一家英美律师事务所。“要注意到，在巴黎，所有为英美律师事务所驻巴黎办事处工作的商业律师中，只有一小撮人是了解内情的，因为个中流程非常复杂。在听证会过程中，处处显示着合规原则和尽职调查原则。调查人员会细细梳理能帮助该企业赢得或保留市场的第三方。他们会尽可能深入地调查，直到确认某第三方与该企业成员无任何亲属或朋友关系。他们还要确认这些第三方是否有不诚信的前科或涉及某些可疑人员。他们也会调查第三方是不是听命于其客户，一旦证据被证实将对企业极为不利。在这种情况下，他们会强烈建议客户立刻中止各种商业往来，甚至关停各种转账交易。一旦美国司法部、英国欺诈重案办公室或法国国家金融检察院案头出现了类似证据，后果将是毁灭性的。”

　　我们还是要回到主题上来。什么样的商业行为会被美国法律制裁，而什么样的则不会呢？美国人知道其中存在一个灰色地带，他们也利用了这一点。这使他们可以持续从多个角度向企业施压。因此，想了解法律的红线在哪里是极其困难的。

　　直到2012年，美国司法部依然拒绝公布法律所许可和禁止的各种详细指标。在这种情况下，企业要如何有效遵守各种市场准则呢？就连经济合作与发展组织在2010年都对此表示不满。以下内容是我们从美国牵头推行的经济合作与发展组织《反贿赂公约》的报告中读到的。“此外，调查组建议相关机构根据《反海外腐败法》整合概述并公开各种信息。”最终，两年后，2012年11月，美国司法部和美国证券交易委员会同意发布它们的“大纲”——美国《〈反海外腐败法〉实施指南》，这一指南成为经济行为合规化的宝典。这份指南共有十章，旨在让企业有的放矢地遵循、践行各种国际公约（公司财务统计、人员培训、诉讼和判罚等）。

　　厘清框架并没有使情况改善多少，一些法律死角仍旧阴魂不散地困扰着企业。请人吃饭花多少钱就可以构成贿赂行为吗？是不是商人们在商业活动中接触任何人都要申报？怎样支出一笔开销才能算作合法？雇用客户的亲属实习是不是一种贿赂行为？诸如此类。

　　自亮身份不足以自证无辜。企业还应证明自己积极配合打击贪腐。就像在一段恋情中，只有经得起考验才是真爱。由此，美国司法部要求被监管企业向其提供符合市场规范的雇员的工作协议。如果该岗位由一位年薪6万欧元、与大老板无甚关系的中青年负责，司法部就会认为企业没有认真对待反贪腐问题。因此，该岗位一定要由资历深厚、薪水优渥，特别是经常与该企业最高层负责人有直接联系的人负责。

　　因此，组织内部听证会是为了确保企业雇员们严格遵守各项法规——企业也可以避免美国政府有机会渗透进来。即使听证会显示存在某些可疑行为，企业也可以及时做出反应而不必再遮遮掩掩。英美法系竭力推崇这种自我坦白式的做法，美国政府也鼓励企业这么做。内部听证会由此便发展成一场由相关执法机构敦促、监管的内部调查。

　　通常不利于被告企业的内部调查

　　在这一阶段的初期，企业应立刻采取一系列紧急措施：将其已进入美国司法机关雷达区的事实在内部（理事会和雇员等）通气，并与外界（合作伙伴、媒体和市场等）沟通联络；注意保留证物，并命令信息部主管停止企业某一个或多个数据终端自动的删除功能，这一常规功能本是为了防止硬盘过载。如果调查是因一位雇员而起，那么企业高层应该保证这位拉响警报者的身份不被泄露并承诺不对其施压。

　　即使企业落入美国政府的手中，它仍可以与美国政府商量调查的界限：哪个领域的市场、哪个国家、哪个时期，涉及哪些人、哪些数据、哪些文件、哪些电脑、哪些硬盘，等等。在美国法律中，腐败罪和违犯禁运罪的追诉时效为5年。然而，美国政府却毫不犹豫地要求企业调查近6年来的各种交易。“在这种情况下，”纽约和巴黎律师公会的律师苏菲·瑟姆拉解释说，“我会向我的客户们建议不要屈服，并向美国政府严正交涉追诉时效为5年而非10年。”

　　当所有的问题都解决后，调查就开始了。这种调查正如律师奥利维尔·布隆指出的那样，是凌驾于企业权益之上的：“这是一个漫长又沉重的非正式合作的流程。它是保密的，而且会游离于法律的界限之外。”调查通常由一家英美律师事务所负责，如诺顿罗氏律师事务所、高伟绅律师事务所、休斯·哈伯德和里德律师事务所，这些顶级律师事务所都在巴黎和其他国家的首都设立了办事处，它们依托于一些专门通过电子渠道搜集信息的企业，又称“鉴识科学”。律师和咨询顾问的酬劳是由企业支付的。这一开销堪称数额巨大，可达数千万欧元，在一些大案，如法国巴黎银行、法国兴业银行、空客或阿尔斯通的案子中，甚至高达数亿欧元。

　　为什么总是由美国律所或者在美国分布极为广泛的英国律所负责调查呢？法国、德国、意大利等国家的律师在这方面不能胜任吗？这是由于美国政府只想和英美律所合作。这既是能力问题，也是信任问题。美国人生怕一位法国律师在为一家法国跨国企业服务时不能很好地履行它的职责，调查对其客户不利的种种证据。美国法律迫使企业对自己下手，就像奥利维尔·布隆律师提到的那样。这种做法在法国检察官或律师看来是十分奇怪的，而在美国检察官眼中，内部调查的目的并不是为企业辩护，恰恰相反，是为了推倒它。因此，美国域外管辖法律将律师置于一个极为尴尬的境地。显然，法国律师相比他们的美国同僚更难抵御这样的窘境。“在政府面前要装傻充愣，”一位在英美律所巴黎办事处工作的法国律师如是说，“还要向那些极其了解美国法律的律师学习借鉴。”这种把戏难道不是无视职业道德吗？

　　这些既不能彻底地扮演辩护者，也不能彻底地扮演起诉者的律师，只能依靠专业数据公司来搜集企业数据，以作为呈堂证供。成百上千封对涉事企业不利的邮件或者其他文件数据会被存储在一个特殊的终端。从理论上讲，这些终端设在欧洲，并且被认为是层层加密过的，只有英美律所巴黎办事处的律师和一些行政人员有密码可以登录。但如何保证这个路径和密码不会被泄露给纽约和华盛顿呢？在这个极为机密的巨大数据库的帮助下，律师们开始受美国政府之托，为后者起草一些报告。

　　律师转行检察官

　　当初期报告写完后，律师就开始进入谈话调查阶段。雇员会被传唤来回答一些问题。“在法律上，我没有任何权利来强迫一位雇员接受并重视这个谈话，”一位在巴黎工作的美国律师如是说，“但我敢肯定，他们的上司希望他们能够主动拒绝这种谈话。我的任务并不是整理出一份对他不利的卷宗，而是寻找事实并确认、交叉比对信息。”这是一项类似于记者或者警察的工作……

　　事实上，雇员们常常会有他们企业聘请的律师在刻意往对企业不利的方向调查的感觉。“和他们打交道那段日子真的很不舒服，”空客的一位女高管如是说，“我们感觉既孤立无援，又弱小无助，你花钱聘请的律师会把很久之前你们已经毫无记忆的邮件，扔到眼皮底下试图动摇你们。”这些往往被一些雇员定义为名副其实的讯问谈话通常是由美国律师来执行的。当这些司法人员不会说法语时，他们就会强制要求用英语对谈。经验表明，一位不能熟练掌握莎士比亚语言精妙之处的雇员，往往会被他们动摇意志。而这些讯问谈话必然没有翻译在场，情况会更加不利。

　　马克是空客的一位高层。他曾被英美律所的律师讯问过数次。“第一次是由三位来自休斯·哈伯德和里德律师事务所的律师执行的。他们的负责人是个美国人，希望用英语进行谈话。我可以讲一口流利的英语，但是在法国境内，我有权利要求讲法语。因此谈话就草草结束了，美国律师根本不会讲半个法语词。”最终他们配备翻译人员后，马克才同意进行另一场谈话。

　　企业和律师面对这样的问话都显得难以招架。所有人只能临场发挥，随机应变。一些雇员抱怨无权查看自己的谈话笔录。“我们确实不提供这些文件，我也从没让任何雇员查阅过。”这位美国大律所的律师确认道。英美律所巴黎办事处的另一位律师也表示：“我不会让雇员们在这些文件上签字。”

　　更令人大惊失色的是一位在美国律所伦敦办事处工作的法国律师所透露的情况。他曾参与法国巴黎银行的案子，每每回想起仍感觉心酸苦涩。“今日回想，我才意识到我们对雇员的确太过苛刻，没有意识到要保障他们的基本权益。我们曾一连两周持续多次问该银行瑞士分公司的一位雇员。我身边有一位美国律师，他只用英语提问。我们给翻译安排了座位。此前为了准备这一系列会谈，我们从十几年前的邮件和文件查起，仔细筛选。我们深知其中的一些文件会将该雇员置于险境。然而，我们从未向他提出可以让他的律师加入讯问的建议，也从没允许他查阅自己的谈话实录。我们清楚地知道我们这么做是对基本辩护权益的嘲弄。”

　　然而，律师公会建议雇员重新审阅自己的谈话实录。一份讯问实录的立场并不是中立的。由于其中并没有什么职业机密，所以它有可能被作为呈堂证供，成为对该雇员不利的证据，更何况讯问还是用英语进行的，既没有让雇员重新审阅，也没有让他签字。“从律师公会理事会到律师公会成员，”一位英美律所前律师说道，“所有人都对这些行为心知肚明，但大家都视而不见。这就给我们声称捍卫法律制度的民主制造了很大挑战。”这种漠视的态度是不是与巴黎律师公会绝大部分分摊会费来自英美律所有关系？

　　律师公会理事会还是注意到了这个问题，并开始在行业内部发声，它认为内部调查可能会成为律师工作的一部分。在2016年写进律师职业道德规范的“负责组织内部调查的律师必备”的行业总规中规定：律师应“特别注意保持道德感、独立精神、人道主义、忠诚、体贴、知节、专业水平和谨慎态度；律师应注意不要对任何与其相处的人施加压力”。律师公会由此要求被讯问人有权利重新审阅他说过的话的逐字记录，并在同意的情况下签字。此外公会也不主张律师向“涉及法国或外国相关保密条例的被讯问人提供逐字记录的副本”。这里提到了“外国法律”，表明美国法律可以名正言顺地在法国境内实行。公会也重申被讯问人“可以在其听证前和过程中有需要时，申请有律师在场或者向律师咨询”。公会最终明确指出，负责内部调查的律师不能在一场针对其被讯问人的审讯会中代其出席。“这就是这个体系的漏洞，”这位律师愤怒地说，“我的同僚们根本忘记了他们的第一要务，那就是保护客户的利益。比起这个，他们更多的是以整治市场规则为由开出罚单并中饱私囊。这样运行的是商业而不是正义。”

　　在内部调查的整个过程中（根据企业的规模少则几月多则几年），律师们常常会拿了企业的钱，受它们之托向美国政府呈交报告，有些报告还有可能会被要求补充说明，在某些点上继续深入或在其他方向上深度挖掘。当调查受阻时，律师们就会将情况汇报给美国政府。美国政府会用十项标准来评估这份合规文件的质量，这十项标准也被称为“菲利普因子”：违法行为的性质和严重性，该企业的前科，应受惩治行为的实施次数，企业配合调查的积极程度，整顿行为的落实效率，企业自我曝光其应受惩治行为的意愿，企业采取的整治这些行为的措施，对其股东和公众的可能惩罚的各种后果。

　　弱肉强食的合约

　　基于“菲利普因子”，检察官可以与企业高层达成和解。存在三种可能的协议。第一种是《认罪协议》，在这种协议中，企业承认其错误并承担遭受重罚的风险。当企业犯下的错误极其严重，或者美国司法部认为企业的配合态度恶劣时，企业就会受到重罚。因此法国巴黎银行和阿尔斯通（分别于2014年6月和2014年12月）签署了一份罚款数额巨大的《认罪协议》，但这至少保留了它们在美国市场的准入许可。更多时候，双方签署的是第二种协议——《延缓起诉协议》，它使双方对贿赂贪腐和违犯禁运令等行为心照不宣，因为违法行为并没有被定性。而企业会承认其行为违法（如实陈述），保证决不再犯，支付一笔数额不小的罚款并实施一些监管预防措施。德希尼布、阿尔卡特-朗讯分别于2010年6月24日和2010年12月20日签署了《延缓起诉协议》。最后是第三种协议——《不起诉协议》，美国司法部撤销对企业的起诉，但如果企业不遵守协议，司法部完全有可能在之后重新起诉。有时当美国司法部认为企业内部的反腐败程序无懈可击时也会放弃起诉。这也是为什么2012年美国银行摩根士丹利可以免于因在亚洲国家的贪腐行为而受到处罚。摩根士丹利银行没有被处罚，受罚的只是一个来自其新加坡分公司的高层。加思·彼得森在纽约布鲁克林法院供认贿赂亚洲国家官员、中饱私囊的行为。美国司法部随即表示该银行内部拥有有效的反腐机制，足以震慑图谋违法的雇员。

　　在前两种协议（《认罪协议》和《延缓起诉协议》）中，美国司法部常常不满足于只让企业支付罚款，还会强制指派监察员对企业进行全面监察。被司法部指派的监察员直接与企业高层接触，也因此可以接触到企业的各种文件，无论是无关紧要的，还是极为敏感机密的。这个监察员还可以讯问任何高层，他的职责是监视企业，确保其各项行为符合法律法规以及该企业不再有贪腐风险。该监察员要定期向美国政府提交报告，汇报公司账目情况。直到2000年以前，美国都强制安排美国国籍的人员承担这项工作。自2008年西门子事件后，外国政府的反对声越来越大，欧洲企业从此有机会指定本国国籍的人员对自己实施监察。阿尔卡特的案件就是由法国律师罗朗·科恩-达努奇负责监察的。他对美国法律的域外管辖权持赞成态度，曾发文表达观点。而在道达尔和德希尼布的案件中，则由泛欧证券交易所创始人让-弗朗索瓦·泰奥多尔负责监察。

　　公司监察员撰写的报告是极为全面的。监察员可以接触到企业的各种秘密，撰写出的报告包含不可估量的信息价值，可以使其竞争者大为受益。这些报告大多数是绝对保密的。为了防止泄露某些信息，法国司法部和经济部的工作人员会仔细阅读这些报告，以确认这些被送往国外的承载着重要经济信息的报告没有违犯法国法律，斟酌权衡这些可能极为致命的信息会不会揭露太多敏感问题。例如，参与午宴、晚宴的宾客名单及公司高层会见的客人，甚至是他们在法国或海外的差旅费用等。这些信息看上去无聊，实则对那些想要了解企业国际网络、破解其商业策略甚至了解企业研发计划及其下一步商业目标的人来说极为宝贵……时至今日，许多企业高层仍没有意识到问题的严重性，就如在本书第5章中我们将会提到的法国议会调查团所搜集的几位证人对于美国域外管辖法的证词。一些企业负责人表示，这些监察员的报告只提到了企业的整顿计划却绝口不提“具体行动”。

　　2013—2015年担任法国经济情报跨部委代表的克劳德·雷维尔却不这么看。她阅读了存放在法国中央预防腐败中心的企业监察员撰写的报告：“得知如此机密的信息被送往美国，我感到十分震惊。”由此，克劳德·雷维尔提出可以修改一些章节，描述一些其他的内容而避免将过于细节的内容写进报告。总而言之，她也算得上尽职尽责了。“我得告诫自己不是部门审查官。”这些建议被采纳了吗？她一无所知，因为这些建议一经提出就石沉大海、毫无回应。但同时她也表示，这些风险不容小觑：“一旦这些报告被用作证物，它们可以在收购项目启动前就大大削弱企业。”克劳德·雷维尔担心监察员过于殷勤，面面俱到地撰写报告。当一个律师在巴黎和纽约律师公会注册执业资格时，他总是会想着讨好美国政府。另外，监察员在书写报告时会得到一些专业人士的帮助（咨询顾问和律师等）。因此，他并非唯一有权限接触到这些企业敏感信息的人，这进一步加剧了信息泄露的风险。汇丰集团负责合规监管的前高管可以证实美国人对这些信息的关注：“许多企业专家曾供职美国联邦调查局和中央情报局，这事想想就恐怖。”

　　《封锁法》：一部百无一用的法律！

　　法国于1968年投票通过的《封锁法》究竟是什么，它又是如何保护企业经济信息，使之不被外国当局窃取的呢？1980年，察觉到全球化前夕“经济战争风向”的议员们修订了这部法律，这种风向也反映了当时西方世界与苏联的对峙，而在西方阵营内部，作为霸主的美国也和经济正在崛起的欧洲产生了分歧。

　　无论是企业还是国家，没人遵守这部法律。法律第一条明文规定：“禁止任何法国公民或常居法国的人……以口头、书面或其他形式在任何场合向外国政府泄露可能会危害法国国家主权、国家安全及核心经济利益的经济、贸易、工业、金融及技术文件或信息……”而国际条约中并没有对此做相关规定。人们很难弄清违法的界限，因此所有人都对这部法律不屑一顾，包括美国政府、法国司法部和法国企业。

　　这部法律并非为了向企业负责人施压，而是为了给不想向外国泄露敏感信息的企业一块免死金牌。问题在于这部法律几乎没有被实行，因为它将企业置于一种极为尴尬的局面：虽然泄露信息会被法国法律制裁，但不泄露信息就会被驱逐出美国市场。孰轻孰重，高下立判。美国律所巴黎办事处的一位律师在2007年12月因要求法国保险公司MAAF“向该企业理事会提供收购某家保险公司期间的决策信息”而被罚1万欧元。根据第一条第三款，另有四个小案子最终判决定案，这部法律主要打击搜集和泄露经济贸易、金融信息等行为。

　　这部法律收效甚微，美国政府根本没把它当真，认为这部法律并不能成为企业拒不提供所需信息的借口。美国最高法院也是这么认为的。在1987年提交的一份判决书中，最高法院证实这部法律极少被应用。在这种情况下，违犯美国法律比违犯这部法律要严重得多。因为违犯这部法律的后果微小到可以忽略：对违犯法律的自然人处以6个月监禁和1.8万欧元的罚款，对法人处以9万欧元的罚款。结果颇具讽刺意味的是，一项以法国人民的名义通过的法律要由美国政府和美国法官来决定其效力。

　　因此，企业的高层及其律师只能畏畏缩缩、不敢吭声。大多数情况下，即使冒着被企业雇员、工会和税务专员纠缠的风险，他们也宁愿听命于美国人。“我们只能想办法应付，”一位法国律师解释道，“我们小心翼翼地删去一些敏感的经济情报和人名，再把美国政府要求的文件交给他们。”同时，企业律师还帮助美国政府向法国司法机关撰写司法互助申请。为了让美国政府精准地得到它所需的信息，这种申请必须仔细斟酌。“即使我们向美国政府提出了很多建议，但是它有时仍会说问题描述得不够准确，或是法国政府不够合作。我们不敢拦截信息，否则美国方面就会晚收到信息，认为我们不够合作。”当提交给美国政府的申请报告撰写好、法国政府也批准后，法方警察也会进入企业调查信息，常常会有一位美国司法部的人和他们一起来。从这一步开始，各种情报就会被合法地输送给美国政府。

　　一项钳制企业言论的条款

　　让我们回到在内部调查期间，企业和美国政府签署的协议上。这是一份效力很强的协议，因此，无论如何企业都不能违约。此外，企业还会签署一份特殊协议，叫作“封口条款”，禁止企业在美国或外国法庭上否认协议的内容。企业高层也被知会要保持沉默，绝不可在公共场合批驳协议，严禁品评协议的任何内容，即使是在记者面前。企业无权在媒体面前以自己的立场陈述事实，否则美国企业就会打击报复。英国渣打银行董事长庄贝思就有过惨痛的教训。2013年，他的银行因违犯美国对伊朗和利比亚的禁运令，被处以3.27亿美元罚款。2013年3月5日，他对记者声称对这些所谓的违法行为的评估有误，银行并没有故意违犯美国法律。随即他就被美国检察官拘押，然后被要求撤回相关言论并公开道歉。

　　与美国司法人员签订的协议具有很强的法律效力，它可以在之后的诉讼中被用作针对被告的物证。如实陈述可以被视作供认有罪，企业也不敢冒着激怒美国检察官的风险反驳这个协议，但它可以在庭审上以获取其“供状”这种极特殊的方式解除不利指控。企业也可以援引“一罪不二审”的原则，该原则禁止以相同行为对已经追究法律责任的再次起诉和审理。这是一个规则，却不是一条国际通用的法律，也就是说，这依旧取决于各个国家的态度。经济合作与发展组织在其《反贿赂公约》中特别指出了这一点。第四条第三款建议各国协商，“以便决定哪一方最适宜组织诉讼”。欧盟法庭认为与美国政府签署的协议具有判决色彩，由此适用“一罪不二审”的原则。然而，一个国家追究在其领土上有违法犯罪企业的行为天经地义，即使该企业与美国政府签署了协议。

　　美国宪法与域外管辖的对峙

　　就像大家之前看到的那样，美国域外管辖法律违背了国际法的某些原则。但它是否完全遵守了美国宪法呢？直到21世纪初，美国最高法院的一个法官写道，法院“一般会把模棱两可的法条以不会与其他国家发生不合理主权争端的方式解释出来。最高法院法官斯卡利亚表示，这个法律解释原则与‘国际礼让’原则有异曲同工之妙，这条国际礼让原则旨在倡导各国避免滥用本国法律追究身在本国境外的人或发生于本国境外的事，以便尊重他国主权”。2010年美国最高法院正式提出，如果立法者没有明确在法律中指出这一原则，那么就根据联邦法律实行“域外法权推定不适用”原则。美国司法机关对此漠不关心，它们认为当下与他国的主权摩擦早已是形势使然。

　　另外，美国宪法第五修正案赋予大陪审团起诉特权，禁止同罪多审及自我指控。“无论任何人，除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判……任何人不得因故意犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪……”面对如此众多的保护措施，美国司法机关都置若罔闻，因为上有政策下有对策：第五修正案不适用于与美国司法机关合作的企业。因此美国司法机关和企业间的调查便不再是针对企业的不利调查，而是双方间的合作。此外，最高法院把问题分成了多个方面：第五修正案——特别是反对强迫自证其罪原则，只适用于个人而非企业。“第五修正案，”1906年最高法院的法官写道，“保障个人民事权利，而非企业经济利益。”

　　为了找出美国宪法与司法机关在实际执法中的分歧，需要一个勇敢的企业坚持诉讼，以便有机会在法庭上得到公平仲裁。司法机关在内部调查过程中有权向企业提出什么要求呢？而什么又是它们无权提出的呢？没有一个企业有胆量在法庭上公开要求其合法权益，而坚持诉讼却是了解美国政府是否滥用域外管辖概念违犯法律的唯一办法。

　　有一个值得企业借鉴的积极信号：2018年8月24日，美国巡回法院在“美国诉霍斯金斯案”中限制了《反海外腐败法》中的域外管辖权。英国人劳伦斯·霍斯金斯是阿尔斯通英国公司前高管，因在印度尼西亚有贪腐行为被美国司法部起诉。在这个案子中，阿尔斯通于2014年被美国司法部判罚7.72亿美元。但企业中的一些高层仍处在美国司法机关的瞄准镜中。劳伦斯·霍斯金斯一审胜诉，巡回法院随后也确认了这一判决，理由是如果当局没有足够证据指认一个没有居住在美国的外国人在美国领土上有违犯《反海外腐败法》的行为，就不能以共谋的罪名追究他。巡回法院表示，劳伦斯·霍斯金斯的往来邮件和他签署的转账许可在这类经济案件中并不足以将其定罪。劳伦斯·霍斯金斯本人在事发期间并未踏入美国国土，也并未受到任何美国企业或美国企业的海外分公司之托，他的行为并不适用于《反海外腐败法》。这一判决表明了美国司法机关并不是无懈可击的。仍然需要关注美国最高法院在这一重要案件上的立场，因为它的判决最终决定了这件事情的走向。如果美国最高法院同意了巡回法院的判决操作，那么美国的域外管辖法或许能被遏制。

　　从一个公正完整的庭审过程可以得知，美国法律是否可以基于未在美国本土发生的行为对外国企业进行真正判罚。“如果没有法官的审判，”波肯律师事务所的律师费利克斯·德贝卢瓦和拉尔夫·穆加尼写道，“适用于域外管辖法律的判例，特别是在反腐败案件中，基本是不存在的。因此，美国在全球化经贸关系中得以称霸。”

　　如果一个美国法庭接受企业或个人的诉讼请求，它也可以引用域外管辖法律中的各种理论进行裁决。但是这些理论真的恰如其分吗？外国企业在美国境外的贪腐行为是否与美国国土有直接联系呢？使用美元结算是否足以作为证据，以制裁与美国所列出的国家进行贸易的企业呢？是否应认同美元被美国赋予了国际管辖的权力？美元是否应该一统世界？只有法庭才可以回答这些问题，因为答案永远不会写在已经签署的协议里。这些协议常常是在内部调查中不公开、不透明地签署的。大家只看到协议中最微不足道的一部分，而这部分往往是罚款的数额。等到这些数额越滚越大，议员们总是会觉醒的。 美国金融史与大国博弈（套装共12册）