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　　（一四九）象刑

　　象刑之说，荀子深非之，《正论》。此未达于古今之变者也。荀子曰：“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。”其实肉刑之原，出于战陈，乃行于部族与部族之间；在本部族中，固无操兵刃以断割人者也。

　　五刑之名，昉见《尧典》，然未尝列举其名。其见于《吕刑》者，为墨、劓、剕、宫、大辟。见于《周官》司刑者，为墨、劓、宫、刖、杀。《注》言“周改膑作刖”，未知何据。恐即据《周官》与《吕刑》不同而言之，凡郑《注》固多如是。案《国语·鲁语》：臧文仲言：“刑五而已，无有隐者。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。五刑三次，是无隐也。”三次，即《尧典》之三就，可见《尧典》之五刑，与《鲁语》是一。大者陈诸原野，指战陈言，又可见肉刑原于兵争，始仅施诸异部族也。

　　《吕刑》曰：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。”《墨子·尚同中篇》亦曰：“圣王制五刑以治天下，苗民制五刑以乱天下。”五刑始于苗民，说当可信。苗民者，九黎之君，蚩尤之后。蚩尤乃始作兵者，盖尝威行于南方。南方之民，本以雕题为俗，蚩尤盖得其人以为奴隶。其后本族有罪者，亦以为奴隶而侪诸异族，因亦如异族雕其题以别之，是为黥。又其后，则并制膑、宫、劓、杀之法。古代铸兵，南胜于北。故春秋时，郑伯朝于楚，楚子赐之金，既而悔之，与之盟，曰：无以铸兵；《左氏》僖公十八年。而吴以干将莫邪之利闻天下。微江、淮、荆州，蚩尤固无所取是。《周官》五隶：蛮、闽、夷、貉皆异族，而罪隶为罪人。《尧典》：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，女作士，五刑有服。”五刑初施诸异族，后乃貤及罪人，亦隐隐可见也。司刑郑注：“今东西夷或以墨劓为俗，古刑人亡逃者之世类与？”不悟五刑之制放自异族，而转谓异族效中国之刑人，可谓因果颠倒矣。《后汉书·西羌传》：羌无弋爰剑，“与劓女遇于野，遂成夫妇。女耻其状，被发覆面，羌人因以为俗。”此劓女之劓，实其饰也，盖康成所谓西夷以墨劓为俗者。至东夷之文身者，则不可胜举矣。

　　《周官》司刑之为刑，与《吕刑》仅剕刖小异。掌戮则曰：“墨者使守门，劓者使守关，宫者使守内，刖者使守囿，髡者使守积。”《注》：“郑司农云：髡当为完，谓但居作三年，不亏体者也。玄谓此出五刑之中，而髡者，必王之同族不宫者。宫之为翦其类，髡头而已。”案《说文·而部》：“耏，罪不至髡也。”《汉书·高帝纪》：七年，“令郎中有罪，耐以上请之”。应劭曰：“轻罪不至于髡，完其耏鬓，故曰耐。”《礼运疏》云：“古者犯罪，以髡其须，谓之耐罪。”段懋堂《说文注》云：“髡者，剃发也。不剃其发，仅去须鬓，是曰耐，亦曰完。谓之完者，言完其发也。”《刑法志》：有司之议废肉刑也，曰：“诸当髡者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂。”《列女·辨通·齐大仓女传》曰：“自是之后，凿颠者髡，抽胁者笞，刖足者钳。”然则耐轻于髡；髡所以代黥，非以代宫。汉初去古近，刑之相代，必有所受之。司农读髡为完；康成谓髡施诸王族不宫者；殆非是。然不改髡字则是矣。掌戮之意，盖并举刑人所职，耐名为完，古人殆不以为刑也。髡之初，盖亦施诸奴隶。《少牢馈食礼》：“主妇被锡。”《注》：“被锡，读为髲鬄。古者或剔贱者刑者之发，以被妇人之紒为饰，因名髲鬄焉。”《诗·采蘩》：“被之僮僮。”《毛传》：“被，首饰也。”《笺》引《礼记》“主妇髲髢”。《周官》追师“掌为副编次”，《注》亦曰：“次，次第发长短为之，所谓髲髢。”《诗疏》云：“主妇髲鬄，在《少牢》之经，《笺》云《礼记》，误也。”“《少牢注》读被锡为髲鬄者，以剔是翦发之名，直云被锡，于用发之理未见，故读为髲鬄。鬄，剔发以被首也。”案“鬄剔发以被首也”疑当作“髲鬄，剔发以被首也”。《疏》引《左氏》哀公十七年：卫庄公登城望戎州，见己氏之妻发美，使髡之，以为吕姜髢。后卒以是见弑。盖无故而刑人，故为人所怨。髡之始，盖以蛮隶断发，因而施诸本族之奴隶者也。蛮隶断发雕题，吾族之犯罪，侪异族为奴隶者，重则凿其颠，轻则剔其发。虽轻重不同，其缘起则一，故掌戮以髡与墨、劓、宫、刖并举，而汉有司犹议以髡代黥也。

　　古于刑人，畏恶特甚，后世则稍衰。《曲礼》曰：“刑人不在君侧。”《祭统》曰：“古者不使刑人守门。”而《周官》墨、劓、宫、刖者，咸有所守，是其征也。《公羊》曰：“君子不近刑人；近刑人，则轻死之道也。”《谷梁》曰：“礼：君不使无耻，不近刑人，不狎敌，不迩怨。贱人非所贵也，贵人非所刑也，刑人非所近也。”襄公二十九年。《公羊》又曰：“盗杀蔡侯申。弑君贱者穷诸人，此其称盗以弑何？贱乎贱者也。贱乎贱者孰谓？谓罪人也。”《解诂》曰：“罪人者，未加刑也。”哀公四年。则当刑而未刑者，亦不敢近矣。《王制》曰：“公家不畜刑人，大夫弗养，士遇之涂，弗与言也。屏之四方，不及以政，示弗故生也。”则不近刑人者，又不独人君矣。其畏恶之至于如是，知其初必与异族相杂，虑其蓄怨而报复也。《吕览·音初》曰：“夏后氏孔甲，田于东阳萯山，天大风晦盲，孔甲迷惑，入于民室。主人方乳。或曰：后来，是良日也，之子是必大吉。或曰：不胜也，之子是必有殃。后乃取其子以归，曰：以为予子，谁敢殃之？子长成人，幕动坼撩斧斫斩其足，遂为守门者。孔甲曰：乌乎！有疾，命矣夫！乃作为《破斧之歌》。实始为东音。”据此，则刖者守门，由来旧矣。然或偶行之，未以为法。抑古书述事多不审，此未必果夏时事也。然云东音，说当不诬。古东夷、南蛮，仅因居处不同而异其名，其种族实是一，亦足为五刑始于南方之征也。

　　刑皆施诸异族，则其施诸本族者如何？曰：笞挞而已，放流而已。语曰：敎笞不可废于家。古者一部族之民犹一家，上之施于下者，固不过如是。即其罪大恶极，不可与处者，亦不过屏之部族之外而止，犹子放妇出也。操兵刃以断割人，部族中固无是事。旧时云南彝族人，无不佩刀者。然皆以御野兽，同族相争，莫或拔刀相向。彼岂无暴戾者？故无是事，则莫敢作是想也。皇古风俗之淳，奚翅今之彝族哉？《尧典》曰：“流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑。”盖本族之丽于刑者，或宥之以流，或许其纳赎；其未丽于刑者，则止于鞭扑而已，此肉刑初用犹未至于滥之情形也。

　　《尧典疏》引《周官》条狼氏誓大夫曰敢不关，鞭五百；《左氏》鞭徒人费、圉人荦，子玉使鞭七人，卫侯鞭师曹三百。此皆所谓“鞭作官刑”者也。《学记》曰：“夏楚二物，收其威也。”此则所谓“扑作教刑”者也。季氏负捶于鲁昭公；见《公羊》昭公三十一年《解诂》。《疏》云：“《春秋说》文。”廉颇负荆于蔺相如；魏齐使舍人笞击范雎，折胁摺齿；皆见《史记》本传。可见古者鞭扑之刑，行用甚广。《谷梁》宣公十八年：“邾人戕鄫子于鄫。戕，犹残也。捝，杀也。”《注》：“捝，谓捶打残贼而杀。”案鄫子之死，《公羊》但云“残贼而杀之”。《解诂》曰：“支解节断之。”盖先捝杀之，后又支解之以为徇，参看《轘》条。《公羊》言之不具也。《新序·节士》云：“掠服无罪，百姓怨。”盖官刑至后来，寖以施诸讯鞫，如路温舒所谓“捶楚之下，何求不得”者矣。然其初当无是也。

　　《尧典》又曰：“流共工于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山。”此所谓“流宥五刑”者邪？幽州、崇山、三危、羽山，究在何处，殊难质言，然必不能甚远。《大学》曰：“惟仁人放流之，屏诸四夷，不与同中国。”一似放流之刑，必极之四海者。然《周官》大司寇之职曰：“凡害人者，寘之圜土而施职事焉，以明刑耻之。其能改过，反于中国，不齿三年。”此圜土岂在四夷乎？然则中国犹言国中。不与同中国者，亦如《王制》移之郊，移之遂，终乃屏之远方耳。所谓远方，亦郊遂之外，非真在夷蛮戎狄之地也。不然，放流者何以自达？而放流之者，亦将何以致之邪？《史记·五帝本纪》曰：“流共工于幽陵，以变北狄；放驩兜于崇山，以变南蛮；迁三苗于三危，以变西戎；殛鲧于羽山，以变东夷。”其说盖出《书传》，乃后之人侈言之耳。抑四凶皆贵人，放流虽远，犹足自达，若平民则必无以达矣。《左氏》昭公元年，郑放游楚于吴。子产数之曰：“宥女以远，勉速行乎，无重而罪。”则春秋时，放大夫者犹不甚远。郑之放游楚，及楚放陈公子招于越，齐放高止、卢蒲嫳于北燕，皆罕有之事也。《周官》又曰：“其不能改而出圜土者杀。”杀之盖以其逃亡。《周官》晚出之书，用刑稍酷；抑寘之圜土者，亦几侪于奴隶，故逃亡而即杀之。若《王制》则屏之远方止矣。然《周官》于圜土嘉石，犹皆不遽施刑，此可见古昔刑人，其难其慎，亦可想见其本不施诸同族也。

　　刑至后来，虽亦施于本族，然仍限于平民可侪异族为奴隶者，贵族则否。何者？贵族终不可侪异族为奴隶也。故其有罪，止于放流。《公羊》宣公元年《解诂》曰：“古者刑不上大夫，有罪放之而已。”尧之于共工，得毋名曰流，其实放邪？《周官》小司寇：“以八辟丽邦法，附刑罚：一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。”《疏》云：“案《曲礼》云：刑不上大夫。郑《注》云：其犯法则在八议，轻重不在刑书。若然，此八辟为不在刑书。若有罪当议；议得其罪，乃附邦法而附于刑罚也。”案以《周官》牵合《曲礼》非是。然议而后可丽邦法，附刑罚，则大夫之无刑可知。《周官》之法，盖刑上于大夫之渐也。《文王世子》曰：“公族：其有死罪，则磬于甸人。其刑罪，则纤剸，亦告于甸人。公族无宫刑。”《注》：“缢杀之曰磬。纤读为针。针，刺也。剸，割也。刺割，膑、墨、劓、刖。”然则公族之异于平民者，死罪不殊其体，刑罪无宫而已，余皆与庶民同矣。此刑法画一，等级平夷之渐也。

　　然则所谓象刑者，可知已矣。象刑者，风俗寖薄，等级稍平，刑将施于本族，而犹未忍遽施，乃立是法以耻之者也。《周官·秋官》司园曰：“掌收教罢民。凡害人者，寘弗使冠饰，而加明刑焉。”明刑者，大司寇之职曰：“凡害人者，之圜土而施职事焉，以明刑耻之。”《注》曰：“明刑，书其罪恶于大方版，著其背。”司救之职云：“凡民之有邪恶者，三让而罚，三罚而士加明刑，耻诸嘉石，役诸司空。”《注》曰：“加明刑者，去其冠饰，而书其邪恶之状，著之背也。”又掌囚之职曰：“及刑杀，告刑于王，奉而适朝。士加明梏，以适市而刑杀之。”《注》：“乡士加明梏者，谓书其姓名及其罪于梏而著之也。”此亦明刑之类，皆所以戮之也。《司圜注》曰：“弗使冠饰者，着墨幪，若古之象刑与？”案《书大传》云：“唐虞之象刑，上刑赭衣不纯，中刑杂屦，下刑墨幪。”又《尸子》言：“有虞氏之诛，以幪巾当墨，以草缨当劓，以菲屦当刖，以艾鞸当宫，以布衣无领当大辟。”此皆刑将施于本族，而犹未忍遽施之遗迹。《墨子·尚贤下》曰：“昔者傅说，居北海之洲，圜土之上，衣褐带索，庸筑于傅岩之城。”则圜土嘉石皆古法，或唐、虞已有之。明刑虽若无所苦，而囚系其身，苦役其力，亦足以惩之矣，而荀子讥其杀人不死，伤人不刑，惠暴宽贼而非恶恶，何其闇于事也？司圜曰：“凡圜土之刑人也不亏体，其罚人也不亏财。”不亏体即象刑。不亏财者，金作赎刑。本无刑，焉用赎？知其为古之遗制也。《玉藻》曰：“垂緌五寸，惰游之士也。《注》：“惰游，罢民也。”玄冠缟武，不齿之服也。”《注》：“所放不帅教者。”此亦象刑之意。《玉藻》所述，多王居明堂礼，可知其为古制，知象刑为古之所有也。

　　《礼经·乡射·大射》，司射皆搢扑。乡射升堂告宾，大射告公则去之，降，搢扑反位。《乡射礼》云：“射者有过则挞之。楚扑，长如笴，刊本尺。”此即《尧典》所谓“扑作教刑”；亦即《皋陶谟》所谓“侯以明之，挞以记之”者也。《皋陶谟》又曰：“书用识哉，欲并生哉。”书识，盖明刑所由昉。《周官》司市：“小刑宪罚，中刑徇罚，大刑扑罚。”宪罚亦明刑之类。徇罚所以戮之，意亦与明刑同。其附于刑者归于士，知亏体之刑，与鞭扑明刑，迥然异物也。

　　《新唐书·吐蕃传》曰：“重兵死，以累世战殁为甲门。败懦者垂狐尾于首示辱，不得列于人。”案此古所谓不齿也。《回鹘黠戛斯传》曰：“临陈桡、奉使不称、妄议国若盗者，皆断首；子为盗，以首著父颈，非死不脱。”此亦明刑之意，华夷浅演之世，法俗可以参观。

　　《孝经纬》云：“三皇无文，五帝画象，三王肉刑。”《司圜疏》引。《孝经说》云：“三皇设言民不违，五帝画象世顺机，三王肉刑揆渐加，应世黠巧奸伪多。”《公羊》襄公二十九年《解诂》。此汉人之言，盖并缘《尧典》“象以典刑”之文而附会。其实《尧典》之“象以典刑”，当即《周官》之悬法象魏，谓所用之刑，当以悬象所有为限，非谓画衣冠异章服以为戮也。然汉师之言，亦有所本。《淮南王书》曰：“神农无制令而民治，唐虞有制令而无刑罚。”《氾论》。此即三皇无文、五帝画象之说。《管子》曰：“俈，尧之时，其狱一踦腓一踦屨而当死。今周公断指满稽，断首满稽，断足满稽而死，民不服。”《侈靡》。此即五帝画象、三王肉刑之说。知旧有是言也。象刑固古所可有，谓必在唐虞时，初无确据，然《书》始《尧典》，而因于是著其说，亦《春秋》托始之义尔。儒家初不讲史学，不容以后世考据家之见绳之也。

　　刑之用于家者，止于教笞，极于放逐，此自情理宜然，古今一揆。然古者国法未立，家长之权无限，亦有滥杀其家人者。《左氏》昭公二十一年，司马叹曰：“吾有谗子而弗能杀，吾又不死，抑君有命，可若何？”可见父之杀子，当时视之，恬不为怪矣。其后人权稍尊，则国法以立。《白虎通义·诛伐》篇曰：“父杀其子当诛何？以为天地之性，人为贵，人皆天所生也，托父母气而生耳；王者以养长而教之，故父不得专也。”《说苑·建本》：“曾子芸瓜，而误斩其根。曾晳怒，援大杖击之。曾子仆地。有顷苏。孔子闻之，告门人曰：参来，勿内也。曾子自以无罪，使人谢孔子。孔子曰：女闻瞽叟有子名曰舜？舜之事父也，索而使之，未尝不在侧；求而杀之，未尝可得。小棰则待，大棰则走，以逃暴怒也。今子委身以待暴怒，立体而不去，杀身以陷父不义，不孝孰是大乎？女非天子之民邪？杀天子之民罪奚如？”即设说以明《白虎通》所言之义者也。董仲舒说汉武帝“去奴婢，除专杀之威”，见《汉书·食货志》。知古家庭之中，专杀之事多矣。然以大体言之，施于本族者，终不能甚酷。故肉刑之原，非溯诸战陈不可也。士师为战士之长，实司刑杀，亦可见其原于战陈。见《郑铸刑书上》条。

　　汉文帝废肉刑之诏曰：“盖闻有虞氏之时，画衣冠异章服以为戮，而民弗犯。”《武帝纪》元光元年。《哀帝纪》永光二年诏，亦称是语。所称即今文《书》说也。《论衡·四讳》曰：“俗讳被刑为徒，不上丘墓。古者用刑，形毁不全，乃不可耳。方今象刑。象刑重者，髡钳之法也。若完城旦以下，施刑，施，疑当作弛。采衣系躬，冠带与俗人殊，何为不可？”然则象刑之法，汉固颇行之矣。汉刑罚固不中，奸固不得，然非以行象刑故也。抑行象刑，刑罚虽不中，奸虽或不得，然民之刻肌肤，断支体，终身不息者究少焉。然则汉文不诚仁君？而缇萦之上书，不亦仁人之言其利溥哉？自汉文废肉刑后，屡有议复之者。终以其事酷虐，莫之敢尸。民之获宥者，盖不知凡几矣。信经术之有益于治道也。而荀子之言，则何其刻急也？其或者汉人托之与？ 咪咕公版·读史札记