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第三章 隐私:最基本的权利

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  第三章 隐私:最基本的权利

  2018年冬,我们在柏林度过了繁忙的一天,参加完多个公开活动和一个接一个的会议后,我们准备结束一天的工作。但是我们德国本地团队的德克·博内曼和坦贾·博姆却有不同的想法,他们坚持最后带我们去那天的最后一站——位于城市东北部一座被废弃的监狱。

  此前一周,我们曾对这个临时增加的项目充满好奇,但当天寒冷的天气和时差几乎浇灭了我们的热情之火。不过,这次日程之外的参观最终成为那年最值得纪念的日子之一。

  在冬日越来越浓的暮色中,我们驱车穿过德国首都的街道。车窗外,一座座建筑物快速闪过,讲述着这个城市的历史。普鲁士、德意志帝国、魏玛和纳粹主义时代的建筑逐渐让位于光秃秃的混凝土建筑,我们也即将到达此行的目的地——前德意志民主共和国的霍恩施豪森监狱。

  这个曾经属于最高机密的军营是斯塔西——前东德国家安全部——总部的一部分。斯塔西是前东德的“剑与盾”,通过监听和精神控制统治国家。到柏林墙倒塌时,斯塔西雇了近9万名特工,并建立起一个由超过60万“公民看门狗”组成的秘密网络。这些人监视着他们前东德的同事、邻居,有时甚至包括自己的家人。斯塔西积累了数量惊人的记录、文件、图像以及视频和音频文件,全部排列起来长达69英里。从第二次世界大战结束直至冷战结束,如果一位公民被认为可能逃亡,或者对政权和社会有威胁,其将在霍恩施豪森监狱被拘留、恐吓和审讯。

  这座前监狱的大门徐徐打开,我们的车子停在一个混凝土瞭望塔前,一位75岁的前囚犯——汉斯-乔陈·沙伊德勒在那里迎接我们。他健壮的体格和轻松的笑容掩盖了他的年龄与在监狱里经受的磨难。他热情地和我们一一握手,然后把我们领进那座巨大的灰色建筑,他曾在那里度过7个月的黑暗时光。

  1968年,沙伊德勒离开柏林,前往布拉格查理大学攻读物理学博士学位。“布拉格之春是我一生中最快乐的一段时光,”他在回忆那一年捷克首都的解禁和政治自由化时说,“每个周末我都在那里庆祝布拉格之春。”但很快,50万华约部队涌入捷克并镇压了改革,捷克斯洛伐克走向自由的行动迅速被终结。

  当年8月,24岁的沙伊德勒在柏林的家里听到了这个毁灭性的消息。他“更人性化”的社会主义新时代的梦想在一夜之间彻底破灭。为了抗议,沙伊德勒和他的4个朋友印制了批评苏联政权的传单,并在当晚把它们塞进东柏林人的邮箱。

  他们在那天晚上的行动中被当场抓获,随后全部遭到逮捕,并被送到我们现在脚下所站的地方。他在我们参观过的某间狭小黑暗的牢房被关押了足足7个月。其间,他被禁止与其他囚犯见面,禁止与他人交谈,甚至禁止阅读任何东西。他的父母不知道他在哪里,也不知道他为什么就那样凭空消失了。他还遭受了残酷的精神折磨。即使在获释后,他也不能再在他所学的物理领域学习或工作了。

  我们那天参观的意义突然无比清晰。

  新隐患:当数据被不正当使用

  今天,世界上多数政治活动已不再像沙伊德勒当年那样从街头开始,而是源于互联网。电子通信和社交媒体为人们提供了一个强大的平台,以动员支持者、传播信息和表达不同意见,只需要几天时间,人们就能完成布拉格之春时期需要几周时间才能完成的工作。沙伊德勒在20世纪60年代所做的事就像是发送电子邮件,而且他在点击“发送”的时候遭到逮捕。

  当我们在微软内部讨论隐私问题时,我们经常谈到德国政府在制定和执行新法律方面所起的主导作用。德克和坦贾希望我们亲眼看到,他们以及其他德国人为什么如此关心这些问题。作为大量个人数据的管理者,科技公司应该铭记那些纳粹和斯塔西统治受害者所遭受的苦难,并清醒地意识到数据被不正当使用的严重后果。德克告诉我们:“这座监狱中关押的许多人因为他们在家里偷偷所做的事而被捕。这是一个旨在控制人民的全面监视系统。”

  他解释说,因为经历过纳粹和斯塔西的统治,现代德国人对电子监控心存疑虑。斯诺登披露的文件更助长了这些怀疑。他说:“只要数据被收集,它就存在被滥用的可能。当我们在世界各地运作时,我们应牢记政权可能随时更迭,这一点非常重要。看看在这里发生的一切,有关个人的数据——他们的政治、宗教和社会观点——在被收集起来后可能被不正当使用,并带来各种各样的问题。”

  当我回到雷德蒙德和员工谈论隐私问题时,沙伊德勒的故事有效揭示了我们在处理客户数据时面临的风险。隐私不仅是我们必须遵守的一项规定,而且是我们有义务保护的一项基本人权。

  这个故事还能帮助人们理解,当云计算走向全球时,它所涉及的不仅仅是在海底铺设光缆和在其他大陆建立数据中心,还意味着在适应其他国家的文化的同时坚守对我们的核心价值观的承诺,即尊重和保护其他人的隐私权。

  10年前,科技行业内的一些人认为,他们可以仅从美国境内的数据中心为全世界的客户提供服务。这种想法很快被现实打破。人们希望网页、电子邮件和带有照片或图形的文档能够即时加载到他们的手机和计算机上。消费者测试表明,只要延迟半秒,人们就会烦躁不安。物理定律要求我们在更多国家建立数据中心,以便用户所需内容不必通过电缆从地球的另一端传输过来。这种地理上的临近性是减少所谓数据延迟或传输延迟的关键。

  在昆西数据中心动工之前,我们就已经开始在欧洲寻找合适的地点,以建立我们在美国本土以外的第一个数据中心。我们最初最倾向于英国,但爱尔兰很快加入了竞争。

  自20世纪80年代以来,爱尔兰几乎已经成为美国科技行业的第二故乡。微软是第一家在那里进行大规模投资的科技公司。最初吸引科技公司来到这个“绿宝石岛”的是税收优惠和讲英语的员工。随后,爱尔兰利用其欧盟成员身份和热情好客的精神,吸引了来自欧洲各地,乃至世界各地的人来这里生活和工作,尤其是在都柏林地区。这使得这个小国成为“凯尔特之虎”,创造了一代人的持久繁荣。微软为我们与爱尔兰的密切关系和对其经济增长的贡献深感自豪。

  20世纪80年代,我们的欧洲客户使用爱尔兰制造的CD-ROM(只读光盘)安装我们的软件。随着软件向云端过渡,爱尔兰人意识到CD(激光唱盘)行业最终将会消失,他们需要为国家的经济发展寻找新的机会。

  爱尔兰企业、贸易和就业部极富远见地预见到未来,并为吸引科技公司在爱尔兰建立数据中心奠定了基础。在我们刚刚认识到云业务的广泛前景时,他们就专程来雷德蒙德拜访我和其他人,提议我们将第一个欧洲数据中心建在都柏林附近。代表团中有一位名叫罗纳德·朗的高级官员,我在伦敦的科文顿·柏灵律师事务所工作时与他共事过,并曾经花了整整一个下午和他在都柏林讨论一个具有挑战性的公共政策问题。

  在雷德蒙德举行的见面会上,我为难地解释说,在爱尔兰建立我们第一个欧洲数据中心根本不可行。爱尔兰没有连接至欧洲大陆的高速光缆,而没有它,爱尔兰的数据中心将毫无意义。

  朗的回答简单有力:“给我们三个月的时间。”

  面对这个回答,我们怎么能说不呢?

  三个月后,爱尔兰政府成功签订协议,铺设我们所需要的那种光缆,为我们在都柏林南部建立数据中心铺平了道路。我们一开始只建了一栋小建筑,但随后开始扩建,然后再扩建。

  2010年,微软开始在爱尔兰存储我们欧洲客户的数据。今天,我们在欧洲其他几个国家也建立了数据中心,但规模没有一个可以与我们位于爱尔兰的数据中心相比,后者占地两平方英里,与我们在美国最大的数据中心相当。与亚马逊、谷歌和脸书运营的大型数据中心一起,它帮助爱尔兰从一个小小的岛国变身为一个数据超级大国。

  今天,爱尔兰已成为全世界最适合建立数据中心的地点之一。有些人可能认为这主要是因为爱尔兰的税收激励政策,但实际上其他因素更为重要。其中之一便是天气。当前的数据中心都是世界上的耗电大户,爱尔兰温和的气候为计算机提供了理想的温度。建筑物不需要人工降温,到了冬天,服务器运行产生的热量循环,通常即可满足建筑物的供暖需求。

  比天气更重要的是爱尔兰的政治气候。这个国家是欧盟的一部分,同时其国内在尊重和保护人权方面拥有长期共识。爱尔兰有一个强大且务实的数据保护机构,它了解技术,也会确保科技公司保护其用户的个人信息。

  正如我在访问中东国家时对官员们所说:“爱尔兰对数据的态度就像瑞士对金钱的态度。”换言之,它是人们存储其最宝贵的个人信息时应该选择的地方。这个国家给我的感觉是,它是最不可能建立类似我们在柏林参观过的斯塔西监狱的地方。

  不幸的是,在全球范围内运营数据中心正变得日益复杂,远不只限于将数据存储在爱尔兰这样安全的地方。原因之一是越来越多的国家希望把数据存储在自己境内。尽管这一趋势对科技行业来说并不喜闻乐见,但从某种角度我们也能够理解。从某方面来说,这个问题关乎一个国家的权威。它还保证政府可以应用自己的法律,并确保其搜查令能够访问有关自己国家的所有数据。

  在更多国家建立数据中心的压力引发了另一个问题,而后者正在迅速成为全球最重要的人权问题之一。由于每个人的个人信息都存储在云端,一个致力于大范围监视的独裁政权可以实施酷法,不仅监视人们正在交流的内容,还监视他们在网上阅读和观看的内容。得到这些信息之后,政府可以起诉、迫害甚至处决那些它认为有威胁的人。

  这是一个基本生活常识,在科技行业工作的每个人每天都应该提醒自己这一点。我们很幸运能够从事当今最赚钱的行业,但与我们对人们的自由和生命所担负的责任相比,金钱损失的风险微不足道。

  因此,微软在决定于一个新的国家设立数据中心之前,都会要求一份详细的人权状况评估报告。我会审查评估结果,每当发现令人关注的问题,尤其是当最终需要做出否决时,我会亲自参与。因为人权风险太高,我们在有些国家没有设立,也不会设立数据中心。在其他一些国家,尽管风险较低,我们也只存储企业数据,而不会存储个人用户的数据,同时还会实施额外的安全措施,并随时保持警惕。我们可能会突然接到新的要求,从而引发不为人知,但充满戏剧性的危机,随时考验着云业务负责人的道德勇气。

  超越边界的博弈

  即使一切顺利,也可能出现新的状况,完全摧毁我们在爱尔兰这样的地方存储数据带来的所有保护。举个例子,某国政府可能试图要求一家科技公司向其移交存储在另一个国家的数据。如果没有一套有序的流程来保障人权,那么世界各国都可以寻求越过彼此的边界,包括进入像爱尔兰这样的数据避风港。

  从某些方面来说,这并不是一个新问题。几个世纪以来,世界各国政府一致认为,一国政府的权力,包括搜查令,都止于其边境。政府有权逮捕人,搜查自己领土内的房屋、办公室和建筑物,但它的人不能冲入另一个国家,带走某个人或抢走文件。它必须通过那个拥有领土主权的政府来达到自己的目的。

  有些时候,有些政府会忽视这一机制而自行其是。这种对边界的不尊重加剧了国际紧张局势,并促成类似最终导致1812年英美战争那样的事件。当时,英美两国敌对情绪高涨,英国皇家海军是海上霸主,但由于英国正在与拿破仑在海上交战,其水兵数量一直不足。为了补充严重不足的船员数量,英国派遣“抓夫队”到外国船只和外国港口绑架男子,并强迫他们服役。虽然从理论上讲,当时皇家海军搜寻的对象是英国人,但“抓夫队”在抓人时并不会检查护照。当人们发现他们不分青红皂白地抓人,并强迫一些美国公民服役于皇家海军时,美国采取了行动。这个年轻的国家完全禁止英国军舰停靠美国港口。它给出的信息十分明确:“要么尊重我们的法律,要么滚出我们的国家。”

  [1] 1807年,紧张局势达到顶峰。当时在弗吉尼亚州外海巡逻的英国皇家海军猎豹号,要求切萨皮克号交出船上据信是英国逃兵的4名船员。切萨皮克号予以拒绝,于是猎豹号对准切萨皮克舷侧开了7炮,迫使美舰降旗投降。猎豹号带回4名船员,切萨皮克号带伤返回港口。此事件导致美国总统杰斐逊对英国军舰关闭所有美国港口,并宣布贸易禁运。Craig L. Symonds, The U.S. Navy: A Concise History (Oxford:Oxford University Press, 2016), 21。

  毫不奇怪,中止贸易不仅伤害了英国,也伤害了美国。正如一位历史学家所说:“杰斐逊的禁运令对全国的打击如此之大,以致许多国民断定他是在向他们宣战,而不是英国。”A.J. Langguth, Union 1812: The Americans Who Fought the Second War of Independence (New York: Simon & Schuster, 2006), 134。1890年,詹姆斯·麦迪逊就任总统前三天,国会废除了禁运,但继续限制与英国的贸易。英国人继续使用“抓夫队”,1811年,一艘英国护卫舰把一名美国水手从距离新泽西海岸视线可及的一艘商船上带走。Symonds, 23。

  直到1812年的战争之后,两国政府才重拾理智,同意尊重对方的主权。从此,各国开始针对引渡罪犯和在其他国家获取信息制定新的国际条约。这些新协议多数被称为MLAT,或《司法互助条约》(Mutual Legal Assistance Treaties)。然而,过去10年间,这些条约显然已不适用于云计算时代。执法机构不出所料地对MLAT的缓慢进程感到沮丧,尽管各国政府努力讨论更新协议和加快进程的方法,但并未取得多少实质进展。

  随着数据转移到云端,执法机构开始寻求绕过MLAT流程的方法。它们会试图向管辖范围内的科技公司出具搜查令,要求其提供存储在他国数据中心的电子邮件和电子文档。如它们所见,它们不再需要依赖MLAT,甚至不需要告诉另一国的政府它们在做什么。

  大多数政府显然并不希望看到科技公司绕过本国法律的保护,将其公民的数据转交给外国。早在1986年,美国国会颁布ECPA的时候,就在其中加入了一个条款,确保其他国家不能这样做。它不希望看到外国人像“抓夫队”一样攫取数字数据。ECPA规定,一家美国科技公司将特定类型的数字数据(如电子邮件)交给外国政府属于犯罪行为,即使这种行为是为了回应外国政府的法律要求。同样,1968年的《有线监听法》也将在美国境内为外国政府拦截或监听通信定为犯罪。相反,我们被要求依据MLAT业已建立的一个国际进程行事。

  欧洲的法律没有做出如此明确的规定,但我们知道,它们的观点像美国的观点一样重要。它们与美国政府一样,非常不喜欢外国政府侵入其领土,欧盟及其成员国制定了强有力的法律来保护其公民的隐私权。我们知道,就像19世纪初,英国船只停靠美国港口一样,只有同意尊重当地法律,我们的数据中心才会受到欧洲大陆的欢迎。

  然而,随着云计算变得越来越普遍、数据越来越容易获取,一国政府单方行动寻求其他国家数据的诱惑显然变得难以抗拒。从个人角度就事论事,这是可以理解的。执法调查人员需要信息,并希望尽快得到。如果能够迫使一家在本国设有分部的科技公司更快地采取行动,为什么还要花时间通过MLAT程序与另一个政府进行漫长的协商呢?反正如果另一个国家的政府对此提出异议,面对烂摊子的将是这家科技公司,而不是当地的检察官。

  微软很快发现自己被卷入这场新型的战斗,需要躲避两边射来的子弹。发生在两个国家的案例生动地概括了我们面对的挑战。

  一个国家是巴西。2015年1月的一个早晨,我们巴西子公司的一位高管正在雷德蒙德参加一个销售会议,他的妻子打来电话,于是他走到走廊里接听。她在圣保罗的家里,听上去惊慌失措。巴西警方到他家里来抓人,并要求他出庭受审。他们冲进大楼并封锁了他的公寓。那么,他到底犯了什么罪?因为他在微软工作。

  巴西警方坚持要求我们根据巴西法律,交出与一项正在进行的刑事调查相关的个人通信数据。我们当时在巴西没有数据中心,按照美国法律,移交行为应发生在美国。我们解释说,根据美国法律,我们那样做将构成犯罪,因此我们建议他们通过两国之间的MLAT程序获取数据。巴西当局对我们的建议嗤之以鼻。他们已经因为一个类似案件对我们圣保罗的另一位当地高管提起刑事诉讼,对微软的罚款额每月都在上升。

  我们让内特·琼斯尽力与巴西官员进行谈判。他后来说:“我们被困在了两难境地,一边是岩石,另一边是砖墙,而巴西这块岩石显然不想动。”

  如果说内特的处境尚可,可以继续安全地在他雷德蒙德的办公室里寻找这个问题的解决之道,我们在巴西当地的管理层可就没那么好过了。圣保罗当局短暂拘禁了我们的一名高管,并且多年以来一直拒绝撤销对他的刑事指控。我们心甘情愿地承担了在法庭上为他辩护的费用,并表示如果他愿意,我们可以帮助他和他的家人离开巴西。我们还面临另一个挑战,巴西当局针对公司开出的2000多万美元的罚款。

  还有一个挑战来自美国。2013年底,我们收到一份搜查令,要求我们提供与一起贩毒案调查相关的电子邮件记录。虽然这是一个典型的要求,但对账户进行审查后,我们很快发现情况并不那么简单。这些电子邮件似乎属于一个不是美国公民的人,并且它们也没有储存在美国境内,而是在爱尔兰。

  我们希望联邦调查局和司法部向爱尔兰政府寻求帮助。毕竟,美国和爱尔兰是亲密友好的盟友,并拥有更新过的MLAT。我们与都柏林的官员进行了交谈,并证实他们愿意提供帮助。但是司法部的官员并不喜欢设置这种他们不想遵循的先例。他们表示,我们需要遵守搜查令。

  引人关注的诉讼

  对我们来说,设置先例同样重要。如果美国政府可以在不考虑爱尔兰法律的情况下偷偷进入爱尔兰,甚至不必让爱尔兰政府知道,那么其他政府也可以同样为之。它们可能在任何地方尝试这样做。于是,我们决定诉诸法律,而不是屈服。

  2013年12月,我们向纽约联邦法院提起诉讼。这个通往曼哈顿下城弗利广场法院大楼的旅程让我回到了职业生涯的起点。1985年,我从哥伦比亚法学院毕业后,为一位地区法官工作了一年,工作地点就是在这幢位于华尔街附近的大楼的22层。那份书记员的工作让我以局内人的视角了解了我们的法律机制。

  纽约与我在威斯康星州东北部阿普尔顿镇的故乡迥然不同。虽然这座大城市大大超出了我在中西部的成长经历,但我在第一天早上上班时,并没有意识到我有些不一样。我不仅带着一份法学院刚毕业的学生的热切,作为一个新员工,我还携带着一台笨重但功能强大的个人电脑,这在这座著名的法院大楼中并不常见。

  我在前一年的秋天购买了我的第一台电脑,当时大多数人还没有这种设备。说实话,很快就停产的IBM PCjr并不真正算得上一台电脑。但我给它装上了一个软件程序,从而改变了我在法学院最后一年的日子。那个程序就是Microsoft Word 1.0。我简直爱极了这个软件,直到今天它的安装磁盘、手册和塑料盒还放在我家中的办公室里。与我在大学里用过的笔、纸或打字机相比,这个文字处理程序就像魔术。我不仅能写得更快,还能写得更好。所以我努力说服我的妻子凯西(她也是一位刚刚入行的律师),在开始第一份工作之前,同意我花掉27000美元年薪的1/10,买一台更好的个人电脑,放在我的办公室里。谢天谢地,她很支持我。

  当时,我为一位72岁的法官工作,我办公桌所在的办公室里摆满了一排排整齐的盒子,里面装着他在20多年的审判和案件中精心手写的笔记。他做了一个精心设计,经过长时间验证的索引系统,每个要点都附有打印的卡片,这些要点整合起来可形成对陪审团的指示。带着个人电脑进来的我引来一些狐疑的目光。那时,我第一次意识到非常重要的一点,即在使用电脑更好地完成我的工作(撰写备忘录和起草法律判决)时,不能打破仍然行之有效的既定做法。这是我一直牢记至今的宝贵一课:利用科技改进可以改进的东西,但同时要尊重那些已经运行良好的东西。

  快进到2014年,我们再一次将新的计算技术带入同一座法院大楼。我们知道可能会面临一场长期的战斗,这个观点很快得到了证实,一位地方法官裁定我们败诉,由此我们开启了漫长的上诉历程。

  我们的案件迅速在公众中引发巨大反响,尤其在欧洲大陆。我们败诉一个月后,我到欧洲出差,从柏林开始参加了一连串会议,会见了政府官员、国会议员、客户和记者。虽然我知道我们的爱尔兰搜查令案件会受到关注,但我没有想到人们的关注程度如此强烈。事实上,第一天早晨8点,我开始了和一位记者的第一场会议,我一边灌下第二杯咖啡,一边努力回想裁定我们败诉的地方法官的名字。我们的诉讼团队已经从这场打击中恢复过来,他们重振精神,正在努力为和地方法官的第二轮战斗热身。我们已经开始向前看,但我很快发现德国人并没有放下这场诉讼。

  我在柏林开了两天的会,到结束时,那次判决的细节和做出判决的地方法官的名字已经深深地印在我的脑海里。无论我走到哪里,人们几乎都立刻开始和我谈论弗朗西斯法官。在纽约小小的法律圈之外,几乎没有人听说过他,但在2014年,这位曾判我们败诉的地方法官——詹姆斯·C.弗朗西斯四世成为柏林家喻户晓的人物。

  人们似乎有问不完的问题。“他说的这个是什么意思?他为什么那么说?接下来会发生什么?”德国朋友们拿来弗朗西斯法官的判决全文,上面仔细地做了注解。其中几个人给我朗读了一些段落,而许多人已经仔细研究了每一页的内容。

  第一天下午,当我和德国最大的一个州的首席信息官坐下来的时候,已经感到疲倦不堪。这位首席信息官把弗朗西斯法官的判决放在我们之间的红色木桌上,用食指点着这份判决书称:“除非你们能彻底废除这个判决,否则我的州绝对不会把我们的任何数据存储在美国公司的数据中心。”

  在随后整整一年的国际沟通中,这个问题一直困扰着我们。我在东京遭遇了和柏林同样的反应,这大大出乎我的意料。在一次招待会上,我被一群企业客户包围,他们争相告诉我,我们爱尔兰数据中心案件的最终结果会对他们的业务造成多么重大的影响。“微软必须赢得这场官司!”他们一遍又一遍地强调。他们同样密切关注我们案件的审理过程。在全球各地的公开场合,我反复发誓,如果需要,我们将坚持到底,一直把官司打到最高法院。

  随着案件缓慢进行,我们认识到,即使我们打赢了,诉讼结果也有其局限性。它可能会提醒我们现有法律下搜查令的范围问题,但它永远也不会制定新的法律或新一代国际条约,以取代过时的MLAT协议。

  我们开始起草新的提案,并广泛接触全球各国政府,寻找盟友来共同推动更广泛的行动计划。美国国会提出了新的立法,但我们还需要将其与新的国际协议相结合。

  2015年3月,我们找到了突破点。我在白宫参加了一次会议,有机会审查当前的隐私和监视问题。我在会上讲述了针对我们巴西高管的刑事诉讼和对微软的罚款,奥巴马总统打断了我并评论道:“这听起来一团糟。”与会者对此进行了讨论,奥巴马总统赞同,我们应该积极制定新的国际条约,他更倾向于在这么做时能够与一两个主要盟国,如英国或德国的政府合作。

  2016年2月,英国和美国在没有大肆声张的情况下,提出了一份更现代的双边数据共享协议草案。我们的计划向前推进了一步。但是,如果国会不能通过一项新的法令,这项协议就无法生效,同时,尽管我们在国会的支持面不断扩大,司法部仍然拒绝通过任何新的立法来改变其使用搜查令在全世界获取数据的方式。我们面临立法僵局,如果不能达成更广泛的妥协,我们的前景仍然很不乐观。

  最终,最高法院本身打破了这一僵局,并且是以一种不可思议的方式。

  不过,这要等到2018年2月底。在一个冬季不常见的温暖早晨,我们沿着华盛顿特区第一大街走向美国最高法院高耸的灰白色建筑。我们停下脚步,再次设想即将出现的壮观场景,我们向最高法院的9位大法官陈述云计算的全球影响。

  [2] 从2014年我们在弗朗西斯法官面前首次败诉,到2018年我们走上最高法院的台阶,其间自然经过了一段漫长而曲折的道路。我们在地区法院一级的下一轮诉讼中继续失利,首席法官洛雷塔·普雷斯卡于2014年7月裁定我们败诉。这是一场长达两个小时的激烈辩论,政府的律师认为美国政府可以强迫公司提供其世界各地的商业记录。我们的团队则坚持我们一直主张的一个基本观点,即其他人的电子邮件不属于我们,也不是我们的业务记录,不能任凭我们想怎么处理就怎么处理。但普雷斯卡法官并不认同我们的主张,口头辩论结束后,她就当庭做出口头裁决,令我们惊讶不已。Ellen Nakashima, “Judge Orders Microsoft to Turn Over Data Held Overseas,” Washington Post, 2014年7月31日,https://www.washingtonpost.com/world/national-security/judgeorders-microsoft-to-turn-over-data-held-overseas/2014/07/31/b07c4952-18d4-11e4-9e3b-7f2f110c6265_story.html?utm_term=.e913e692474e。正如《华盛顿邮报》所说:“法官的裁决可能会促使外国官员,特别是欧盟的官员,对侵犯其主权的可能性表达更多的愤怒。”事实就是如此。

  下一轮官司是在第二巡回上诉法院打的,该法院负责审理纽约州、康涅狄格州和佛蒙特州地区法院判决的所有上诉。在我们为这一步做准备的同时,同时也是部分着眼于立法的最终需要,我们决定努力扩大公众的讨论范围,争取更多的声音参与其中。我们启动了一项重要的招募行动,请求各团体通过提交“法庭之友意见书”(amicus)来支持我们。我们很快就得到了各种各样的组织的支持,但是我们又担心能不能在密集轰炸的新闻报道中闯出一条路,让我们的声音引起关注。

  我们想出了一个主意:为什么不制作我们自己的广播节目,把问题和人们的支持都生动地展现给世人呢?我们可以制作简短的视频来展示一个数据中心,并用更平易近人的方式解释问题。我们可以邀请专家来分解问题,解释为什么人们需要关注和推动改革。这项活动可以在微软纽约的新办公室举行。当我们在网上直播研讨会时,新闻界也可以出席。这又让我们的脑海中浮现出另外一个重要的听众:美国国会。

  我们的结论是,我们需要一位受人尊敬的记者来了解这些问题,并担任主持人。我去找老朋友查理·吉布森,这位著名而受人尊敬的美国广播公司前新闻主播,同时也是普林斯顿大学校董会成员。令人高兴的是,他同意担任这一角色,只要他能像严肃记者所期望的那样,向人们提出尖锐的问题。我们欣然同意。

  2014年12月的一个寒冷的上午,我们在时代广场的微软纽约办公室播放了我们的电子隐私节目。我们宣布,28家科技和传媒公司、23个行业协会和游说团体以及35名顶尖计算机科学家已经提交了“法庭之友意见书”。最重要的是,爱尔兰政府也亲自发表了一份支持性的简报。当我宣布提交情况时,我开玩笑说,这是人们记忆中美国公民自由联盟和福克斯新闻第一次站在同一边并肩合作。活动视频:https://ll.ms-studiosmedia.com/events/2014/1412/ElectronicPrivacy/live/ElectronicPrivacy.html。这项活动达到了我们想要的效果,引发全国和世界各地广泛的新闻报道。也许最重要的是,有了那些为共同利益而结盟的“联手对手”站出来支持我们的做法,国会那边也有越来越多的人开始注意到这件事。

  2016年7月,离纽约的口头辩论已经过去7个多月,由第二巡回法庭的三名法官组成的审判庭一致裁决我们胜诉。Brad Smith, “Our Search Warrant Case: An Important Decision for People Everywhere,” Microsoft on the Issues (blog), Microsoft, July 14, 2016,https://blogs.microsoft.com/onthe-issues/2016/07/14/search-warrant-case-important-decision-peopleeverywhere/。此后,美国司法部成功说服高等法院审议此案,并于2018年将我们送上高等法院的台阶。

  最高法院雄伟的4层建筑正对着美国国会大厦——站在它们中间,就好像站在了美国司法部门和立法部门的十字交叉口。朝一个方向看,国会大厦微光闪烁的穹顶高耸入云。掉转身来,你会看到一段长长的大理石台阶,穿过巨大的圆柱,一直通向一扇高高的雕刻门,那就是美国最高法院的入口。

  2月27日,当我们到达那里时,看到长长的队伍沿着标志性的楼梯蜿蜒而下,已经排到街道上,他们都是充满期待的旁观者,等着看我们如何在法庭上挑战我们自己的政府。这将是长达4年之久的司法大战的最后决战。4年前,我们拒绝交出存储在大西洋另一端的爱尔兰的电子邮件。

  这已经是微软第四次向最高法院提出上诉。我一直觉得这是一次一生难忘的经历。我们把世界上最先进科技引发的问题带上了这个看起来与百年前毫无二致的法庭。在庭审期间,不允许使用电话和笔记本电脑。每次上交电子设备之后,我会坐进一个巨大的红色包厢,那看上去就像一个带幕布的舞台。然后我会抬头看一下庭上唯一的科技产品——一个时钟。

  我已经开始理解最高法院在一个完全没有现代科技元素的环境中考量科技影响的能力。早在2007年,我们就一个有关专利问题的案子首次出庭,巧合的是,那个专利问题是关于我们在爱尔兰的CD生产的。在进行了一周的辩论后,我偶然遇到法院的一位高级行政官员,他说:“在有些法官发言的时候,你看起来有点沮丧。”

  我意识到我显然没有做到不露声色。我清楚地记得当时的情况。当时,一位大法官与一位反方律师讨论微软从纽约向欧洲的计算机“发送光子”的影响。

  “这个案子与光子有什么关系?”我不禁想到,“而且我们讨论纽约干什么?”

  不过,我确实从中得到了一个非常深刻的教训,其重要性远远超过在听证过程中努力保持面不改色。那就是,法官们并不总是了解最领先的科技的每一个细节,但他们年轻的助手则对此了然于胸。法官们用其智慧和判断力对事实性的理解加以补充,而这些智慧和判断力甚至经常超越了法律条文本身。尽管公众对大法官的提名方式以及某些有争议的案件判决颇有微词,但美国最高法院仍然是全世界最伟大的机构之一。大多数情况下,9位大法官共同努力,探求各种挑战性问题的法理。我曾参与过世界各地的法庭审理,并对美国最高法院解决问题的能力充满信心。

  那天早上,经过一个小时的辩论,9位大法官让双方都感到不足以有信心获胜。尽管双方都有一定获胜的可能性,但没人敢信心满满地预测,最终谁会赢得胜利。无论这是偶然,还是有意为之,法官们创造了完美的氛围,鼓励双方达成和解。

  但我们仍面临一个巨大的障碍——只有新的法律获得通过,双方才有可能同意最高法院的裁决不是解决争议的必经之路。换言之,在达成和解之前,需要先有新的立法,而新的立法只能来自第一大街的另一侧——国会大厦。

  在某种程度上,要求国会行动就好比要求上帝行动。国会在几乎所有问题上都存在分歧,它也没有顺利通过立法的习惯。但我们看到了一个小小的机会之窗,我和弗雷德·汉弗莱斯讨论了我们面临的选择,他曾长期在华府任职,现在领导着我们的政府事务团队。我们决定联合白宫,一起努力试试。

  如果没有参议院和众议院两党的共同努力,这根本不可能实现,所幸我们4年前提起诉讼后不久,两党即已就这个问题开始合作。经过两次立法听证会和一系列反复,我们终于能够坐下来与司法部进行最后一轮讨论,这要感谢参议员林赛·格雷厄姆,他以参议院司法部犯罪和恐怖主义小组委员会主席的身份积极斡旋,促成了此次讨论。

  《CLOUD法案》

  格雷厄姆以果决的态度积极促成人们进行合作。一年前,即2017年5月,他曾主持了一个参与者众多的听证会,我也参加并做证。由于这会对英国与美国的国际协议产生影响,英国政府也派出了其副国家安全顾问帕迪·麦吉尼斯参加并做证。他有着苏格兰人特有的和善,但也对英国需要如何打击恐怖主义拥有务实而坚定的理解。白宫国土安全顾问汤姆·博塞特经常与麦吉尼斯交流,并一直敦促国会各方寻求共同点。

  最高法院的那次辩论后不久,一项新的法案被提出并得到两党的一致支持。它被赋予了一个新的名字——《澄清域外合法使用数据法》,也被称为《CLOUD法案》。

  这项法案包含了我们希望的条款。它照顾了司法部的诉求,即其搜查令可以触及国际范围,但同时认可了科技公司在出现法律冲突时向法院提出抗辩的权利。这意味着,如果爱尔兰、德国或整个欧盟希望通过本国法律阻止单方面的外国搜查令,并强制要求采取更加透明或合作的方式,它们可以这样做,而我们以此为依据在美国法庭上提出抗辩。

  更重要的是,《CLOUD法案》令现代国际条约拥有了新的权威,从而可以取代单方面的努力。这些条约可以使执法机构借助更快、更现代化的程序获取存储在他国的数据,同时遵循保护隐私和其他人权的规则。如同所有法案,尤其是那些涉及妥协的法案一样,它并不完美,但它已经涵盖大部分我们在4年多时间内努力达成的目标。

  我们仍然面临一个巨大的障碍,那就是找到合适的工具促成《CLOUD法案》尽快通过。无论参议院,还是众议院,都不太可能在其立法日程中安排对该法案单独表决,尤其是在最高法院裁决之前的短短时间之内,因此我们需要将它附在另一项法案之上。

  我们认识到,该法案获得通过的唯一希望是将它附在预算法案上。这将是一个困难重重的努力,原因有二。第一,国会在通过预算法案上困难重重。第二,由于前面的原因,国会领导人极其不愿意在预算法案之上再附加任何非预算法案。

  很明显,得益于格雷厄姆参议员的支持,共和党参议员可能支持这个想法。但如果民主党参议员反对,我们仍无法推进。我们随即想到有一个人可以扭转困局。在许多方面,我们不仅将他视为一位国会领袖,还视他为一位精力充沛、充满魄力的强人,他就是参议院少数党领袖查克·舒默。尽管他原来对这个议题知之甚少,但他迅速进行了研究,并决定积极介入。

  在博塞特、格雷厄姆和舒默等人的大力推动下,争取众议院领袖支持的努力随即积极展开。不久,众议院议长保罗·瑞安和少数党领袖南希·佩洛西就是否将《CLOUD法案》纳入预算案进行了深入讨论,并引发对法案的新一轮修正。每隔几天,我们就会感到似乎已经走投无路,但我们不断与博塞特讨论,并下定决心绝不放弃。让人又惊又喜的是,在多轮电话和见面交谈后,它仍然一息尚存。终于,在2018年3月23日,唐纳德·特朗普总统签署了一项综合预算法案,其中就包括该法案。《CLOUD法案》现在已经成为法律,而我们在最高法院的案件很快将达成和解。

  从我们首次踏入纽约联邦法院的大门开始算起,时间已经过去4年多。但从我们最后走出最高法院算起,则还不足一个月。这个案件的最后阶段进展得如此之快,令我们所有亲身参与每一步的人都感到万分惊讶。

  我们自然对结果非常满意,不过也难免怀有些许复杂的心情。我们相信《CLOUD法案》是一部强有力的法律。但就像所有的法案与法庭和解一样,它也包含妥协的成分。很久以前,我们就学到一点,即硬碰硬地打一场仗也许更痛快,但达成协议的回报往往会更大。后者通常是取得进展的唯一途径。同时,达成协议需要双方各退一步。

  同时,这还要求我们必须做好解释结果的工作,特别是当结果很复杂时。因此,我们通常会提前针对各种结果做出预案并准备好传播材料。但是《CLOUD法案》的进展实在太快,并且需要与华府官员进行大量沟通,因此我们的准备并不充分。

  我们迅速收到来自世界各地的问询,客户、隐私团体和政府官员纷纷询问《CLOUD法案》的具体内容及其实际运作方式。客户充满了疑虑,隐私团体也表示担忧。我们勉力上阵,很快地,我们在全球各地提供简报和发布说明来填补这个空白。这一行动涉及了几乎所有国家的每一位微软销售代表。有一个小插曲可以生动地说明这一点,法案通过一个月后,在法国的大街上,一名微软的当地员工拦住了我,他当时正在吃饭,认出了路过餐馆的我,于是丢下晚餐就追了过来,他气喘吁吁地向我提出了一连串有关这一新法案的问题。

  目前的结果既反映出我们已经取得了多少成绩,也反映出我们所有人还需要再走多远。现在,我们已经拥有一个框架,可以基于国家间的新协议打造一个不同的未来。正如美国助理司法部长理查德·唐宁在《CLOUD法案》通过一周年纪念日上所说,这一法案“不仅为应对当前挑战提供了解决方案,还提供了一种面向未来的解决方案”。正如他所解释的,它作为“解决方案,旨在建立一个由志同道合、尊重权利并且遵守法律的国家组成的‘社群’,使各国在其中能够最大限度地减少法律冲突,并在共同价值观和相互尊重的基础上促进其共同利益”。

  但《CLOUD法案》就像一块基石,在此之上我们必须建造新的房屋。在当今世界,执法部门必须迅速行动,隐私和其他人权需要保护,而各国的边界也必须尊重。

  新的国际条约能够实现上述所有目标,但前提是它们经过精心协商和不懈努力。

  换句话说,未来我们仍有很长的路要走。 中信出版2020年度好书-经济管理(套装共12册)

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